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第五编 实现社会公正的法律体系保障与立法体制创新（第1页）

第五编实现社会公正的法律体系保障与立法体制创新

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文化社会权的国家义务及其立法进路

——以“制度性保障”

理论为链接的初步梳理

石东坡粟丹[1]

摘要：文化权利的理解，在国际范围内观察，依然是难以完全达成共识的，这不仅是因为文化权利是否如政治权利那样的效力和地位问题，而且因为文化权利的内容与功能问题。

文化权利，可以在宪法的层面上解析为文化自由权和文化社会权或受益权，这两方面的国家义务及其实现方式是有差异的。

借鉴制度性保障的宪法基本权利理论，不仅有利于在理论上澄清文化权利及其国家义务之间的宪法关系，而且为文化立法奠定了其合宪性、正当性的宪法学理基础，确立了文化立法所应秉持的基本权利保障与实现的宪法价值与规制边界。

在我国，针对文化社会权而言，国家义务中的积极立法义务，是在完善法律体系阶段所应补强的短板所在。

这为公共文化服务保障法、文化产业促进法的立法树立了宪法根据。

关键词：文化权利社会权利文化社会权制度性保障国家义务积极立法义务

一、文化社会权辨析

（一）文化权利

“文化”

是一个最一般的、包括一切的概念，而且具有独一无二的容量。

各种文化的多样性可以无限制地记述下去。

站在法学的视角审视文化，则需将文化置于权利义务的架构内进行研究，即文化权利。

联合国《经济、社会及文化权利国际公约》（以下简称《公约》）明文规定了文化权利的存在和保障，我国也批准加入了此《公约》。

但是艾德曾经无奈地指出：文化权利在人权家族里往往被当作“剩余范畴”

来加以对待。

的确，一个比较普遍的判断是：作为诸多国际人权文书中都予以规定的一项人权——文化权利——在现实中却处于一种被忽视和不发达的地位。

学者蔡建芳将文化权利称为“参加文化生活权利”

，具体包括六个方面：从事科学研究和文学艺术创作的权利、享受文化设施和服务的权利、选择文化生活方式的权利、保持和发展文化特性的权利、表现和传播文化的权利、参与和决定文化事务的权利。

其中，侧重于个体权利的是选择文化的权利和创造文化的权利，侧重于集体权利的是保持和发展文化特性的权利，其他权利则兼具个体权利和集体权利的性质。

个人从事文学艺术创作的权利是参加文化生活权利的原初权利。

另有黄明涛博士、王锴博士、涂云新博士等对文化权利及其构成要素、权利类型进行了研究。

但是，这种“参加文化生活权利”

的表述和指称是不是文化社会权？还是文化权利、文化基本权的总称？《公约》第15条第3款和《美洲圣萨尔瓦多附加议定书》第16条第4款，只是间接承认了“创造性活动自由”

。

之所以如此，笔者认为，就是坚守着在文化自由权和文化社会权两个方面的界分，是集中在文化社会权上的分析。

遗憾的是在这一点上蔡建芳等学者似乎没有予以澄清。

这就很难将宪法自由权和宪法社会权的划分在此得到延续和运用，尽管不能够截然分开。

因此，我们认为，文化权利不仅是一种消极权利，更重要的还是一种积极权利，即它不仅蕴含“免于……的自由”

，而且意味着“得以……的自由”

的积极行动。

由此，文化自由权和文化社会权构成文化权利的两个面相。