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新修计划生育法溯及力问题探究（第1页）

新修《计划生育法》溯及力问题探究

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——兼对“有利追溯”

之法理思考

张小军[1]

摘要：有利追溯是现代法治之不溯及既往原则的应有之义，2015年12月27日新修之《计划生育法》（以下简称《计生法》）却未规定有利追溯制度，在新旧法的过渡上简单采用“一刀切”

的办法。

新《计生法》适用有利追溯是适应保障人权的要求，是现代法治实质平等原则的反映，也是实现良法善治的需要。

应该迅速修改新《计生法》，增加有利追溯制度的规定，处理好新、旧《计生法》的衔接问题。

关键词：《计生法》修正案有利溯及力缺失修改

生育制度承载着“完成社会新陈代谢作用的继替过程”

。

[2]中国在刚刚过去的一年发生的对普通公民影响最为重大的事情莫过于计划生育政策的改变——实施了13年之久的《计划生育法》第一次进行了重大修改。

在2015年10月26日至29日举行的中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议上通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》，提出了全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策，以应对即将面临的人口老龄化问题。

不久就在2015年12月27日，十二届人大常委会第十八次会议上表决通过了《关于修改〈中华人民共和国人口与计划生育法〉的决定》。

新《计生法》第18条明确规定，国家提倡一对夫妻生育两个子女。

[3]五天之后，即在2016年1月5日公布的《中共中央、国务院关于实施全面两孩政策改革完善计划生育服务管理的决定》规定，改原来的生育审批制度为生育登记制度，即对生育两个以内（含两个）孩子的，不再实行审批，由家庭自主安排生育。

值得关注的是，《计生法》修正案对新、旧法的衔接没有任何规定，这就意味着新、旧法的过渡适用“一刀切”

的办法，即对新法生效以前的行为适用旧法，新法适用于其生效以后的行为。

这种立法上的简单化引发了诸多问题，诸如，对于在2016年元旦前后出生的“二孩”

公民在适用法律上的巨大不平等。

[4]重要的是，新法颁布后，2016年前出生的“二孩”

还要带着“不合法”

的标签，其诸多权益无法得到保障，父母还随时面临着行政处分或纪律处分和缴纳巨额社会抚养费。

从国家治理层面看，则不利于实现良法善治。

究其原因，在于新法在溯及力上采用绝对之不溯及既往，缺乏有利追溯的规定，导致新、旧法衔接问题上的断裂。

所以，解决这些问题的途径也在于赋予新《计生法》有利溯及力，即由全国人大常委会再制定《计生法》修正案，规定：“对于不符合旧《计生法》第18条规定而在新法生效前生育子女的公民，按照新法的有利追溯原则，免予缴纳社会抚养费，对于其中的国家工作人员免予行政处分，其他人员免予纪律处分。”

一、赋予新计生法有利溯及力符合现代法治的不溯及既往原则

谈到有利追溯或有利溯及，首先涉及法的溯及力的概念问题。

关于法的溯及力的概念，国内外学者基本统一，系指法对它生效以前所发生的事件和行为可否加以适用的效力。

[5]

在中国古代，除了少数封建王朝在刑法适用上曾经采用新法不溯及既往的原则外，多数封建王朝采用溯及既往原则。

在西方，近代资产阶级革命胜利后，随着以“法无明文不为罪、法无明文不处罚”