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新修计划生育法溯及力问题探究（第2页）

为要义的罪刑法定原则在西方国家法律的确立，以“刑法只适用于其实施以后的犯罪行为，而不追溯适用于其实施以前的犯罪行为”

为核心的法不溯及既往原则也逐渐深入人心，法、德、美等主要资本主义国家早在18世纪末就先后将这一原则上升为宪法原则，其后，这一原则逐步成为资产阶级宪法乃至法治的一项普遍原则。

究其原因，在于法不溯及既往原则体现了法的稳定性、明确性和连续性，从而维护社会生活安定；同时它保障处于同一法律生效期间的不同法律主体的相同或者类似行为法律给予同等对待法的平等价值追求，以及在反对封建的罪刑擅断、体现罪刑法定而保障人权自由方面的重要价值。

所以，现代西方著名自然法学家富勒将法的不溯及既往原则视为法的重要的“内在道德”

。

应该说明的是，法的“有利追溯”

是法的不溯及既往原则的应有之义。

法的有利追溯，或“有利溯及力”

，即对新法生效前发生的行为和事件原则上适用旧法，但是新法的规定对行为人更有利或处罚较轻时则适用新法，这就是法的不溯及既往原则适用中的从旧兼从轻原则，它是目前世界上大多数国家在法的不溯及既往问题上采用的原则。

[6]不利追溯会损害人们的信赖利益，而且会严重挫伤人们的法治信仰，故为现代法治所不许，但是，“有利追溯”

无妨。

所以，不溯及既往原则只限制“不利追溯”

，而不限制“有利追溯”

。

究其原因，绝对的不溯及既往的法律具有重大局限性，有可能违背社会进步要求，欠缺实质平等保护，以及背离人权保障。

因此，西方法治国家只在短暂历史时期少数国家奉行过绝对的法不溯及既往原则，大多数国家事实上实行的是法不溯及既往和有利追溯原则的结合。

使法律既能维护社会秩序，又能反映社会发展和进步的要求。

由此观之，此次《计生法》的修正案对在此前的超生二胎并没有规定有利追溯，而是采用绝对一刀切的做法，虽然确保了旧法的安定性，即旧《计生法》的效力绝对存续到新法修改之前，在适用上不变，但是却违背了现代法治的一般原则，即法的溯及力问题上的有利追溯原则，难免会产生“制定法上的不法”

之嫌疑，[7]从而加剧了法律理念与法的安定性之间的内在紧张。

事实上，现代德国法理论认为，法律安定性绝非绝对价值，如果发生制定法上不法的极端情形，就能压抑法律的安定性。

[8]

二、赋予新《计生法》有利溯及力是保障人权的要求

法不溯及既往和有利追溯原则的人权保护价值已经成为法的普遍性价值，已经成为国际人权公约中不可或缺的内容。

1998我国政府签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第15条第1款规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。

所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。

如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”

《美洲人权公约》第9条第1、2款规定：“不受有追溯力的法律的约束。”

“任何人的行为或不行为，在其发生时按现行的法律并不构成犯罪者，不得将该人宣判为有罪。

所施加的刑罚不得重于发生犯罪时所适用的刑罚。”

“如果在犯罪之后，法律规定应处以较轻的刑罚，犯罪者应从中得到益处。”

当代，有的国家为了更好地保障被告人的权利，甚至规定溯及力对既判力的突破。

[9]

我国《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保护人权”

，虽然没有在宪法中规定法不溯及既往原则，但是在宪法性法律《立法法》中确认了这一立法原则，间接承认了这一原则的重要地位。

值得指出的是，《立法法》是规范立法活动的法律，既然《立法法》确认了这一原则，新《计生法》也应该本着“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”

的原则，尽快修改以弥补这一缺陷。