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新修计划生育法溯及力问题探究（第3页）

从保障人权的视角观察这一立法的必要性，笔者主要强调以下两点具体的立法理由。

[10]

首先，如上所述，如果因为有利追溯原则的缺失，就会使在生育时间稍有差异但在同一地域公民面临截然不同的法律地位，从而使得这一部分公民的财产权利、从事（公务）的工作及其他方面的权利有可能遭到不当剥夺和减损。

其次，从法社会学的视角观察，有利追溯原则的缺失有可能使得新法生效前出生而父母无力缴纳社会抚养费之超生儿童的权利难以得到保障。

这是因为，根据过去的制度和各地的做法，不缴纳社会抚养费的超生儿童，户籍登记机关就不予登记户口而成为“黑户”

。

由此，这类儿童的诸多权利就会难以得到切实保障，比如“黑户”

儿童入学受教育权利就会受到严重影响，“黑户”

儿童社会保障的权利也会大打折扣，媒体上这类报道屡见不鲜。

[11]从过去两年来看，虽然部分地方政府出台新政策，试图将计划生育与户籍登记脱钩，[12]维护公民依法登记常住户口的权益。

但是各地做法并不一致，笔者所在省份省会城市和各地级市的做法就完全不同。

固然，中央政府非常重视解决这一问题，于2015年12月31日国务院办公厅颁发的《国务院办公厅关于解决无户口人员登记户口问题的意见》文件中指出：“政策外生育、非婚生育的无户口人员，本人或者其监护人可以凭《出生医学证明》和父母一方的居民户口簿、结婚证或者非婚生育说明，按照随父随母落户自愿的政策，申请办理常住户口登记。”

[13]但是，地方有关部门对这一政策的执行有待于观察，目前看来，社会抚养费已经成为落实这一新政策的瓶颈，不废除对有关社会抚养费的规定，国务院的文件势必会成为空头文件。

[14]

三、赋予新《计生法》有利溯及力也是适应现代法治实质平等原则的要求

“法律是使人类行为服从规则之治的事业”

，以使得人们实现某种目的。

[15]有利追溯原则强调一种空间上的平等，即在法律修改后，对所有发生在旧法的效力范围下但延续至新法生效后的行为，允许对其新法生效后存续的部分与新法生效后发生的相同行为平等对待，即及时、统一适用新法，以充分肯定法律修改的目标价值。

[16]实现国家有效干预社会经济生活的职能，提高法律调整的效率。

在当代中国的法律体系形成过程中，已经广泛采用有利追溯原则。

在公法中最有代表性就是刑事立法。

我国1979年《刑法》和现行《刑法》都确认了“有利追溯”

原则。

规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”

就是适用这一原则的范例。

2000年生效的《立法法》规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

这标志着这一重要原则被上升为宪法法律文件中。

应该指出的是，在当代中国法律体系中，有利追溯原则不但在刑法中被吸收为重要原则，而且在其他公法中也屡见不鲜。

1998年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国兵役法〉的决定》将修改之前的三年制义务兵服役期改为两年后也适用了有利追溯的原则，修改后规定：“本决定施行前，依照《中华人民共和国兵役法》服现役的义务兵，服现役满两年，原则上退出现役；根据军队需要，部分义务兵可以继续服现役至满三年。”

当代法治所追求的不仅仅是形式上的平等，也要求实质上的公平。

如上所述，在我国《计生法》上适用绝对的法不溯及既往原则，无疑会产生“同一空间下相同情形不同对待”

，造成法律在实质上巨大的不平等。

前后出生相差数小时乃至数天，由于法律规定的缺失，就导致新生命出生被标上“合法”

与“不法”

的标签，其父母就会面临缴纳巨额的社会抚养费甚至行政处分、纪律处分。

虽然保证了法律在形式上的平等，却造成了实质上的巨大不平等，不利于新法修改的目的价值之实现。