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新修计划生育法溯及力问题探究（第5页）

正如全国人大法律委员会指出的，《计生法》的修改是“适应我国人口发展出现的重大转折性变化，回应社会关切。”

[22]实现良法善治，就要提高立法的质量，坚持法治的精神，发挥立法的引领和推动作用。

五、新《计生法》关于溯及力问题之再修改建议

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要加强重点领域立法，“依法保障公民权利，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化。”

[23]这就要求立法机关积极推进民主立法、科学立法，提高立法质量。

鉴于上述种种理由，对新《计生法》在法的溯及力问题上及时再修改也刻不容缓。

限于篇幅，本文仅对其溯及力问题提出些许新修建议。

1.赋予新《计生法》有利溯及力应该由立法机关来决定，而不宜由地方执法或司法机关决定

对于不符合旧《计生法》的规定而在新法生效前超生子女的公民的处理应该由立法机关赋予新法有利溯及力，而不宜由地方行政执法和司法机关来决定。

其原因在于有利溯及的裁量取舍与不利追溯一样，都属于公共利益衡量，其理由在于赋予新法的有利追溯效力，实际上就是用新法所代表的新公共利益代替旧法所代表的旧公共利益，所以，应该由立法机关来赋予新《计生法》有利溯及力。

[24]只有法律明示，法律适用机关方可溯及或不溯及适用新《计生法》。

2.新法溯及力问题也不宜由地方性法规解决

同时，笔者认为，新法的溯及力，即新法有无溯及力或者溯及力到底如何也不宜由各省市地方立法制定，只应由全国人大制定修正案修改。

主要原因在于法制统一的要求，如果将对于不符合旧《计生法》第18条规定而在新法生效前生育子女公民社会抚养费的征收、行政处分和纪律处分授权各地方立法解决，[25]必然会造成各地在立法、行政执法和司法上的巨大差异乃至混乱，损害《计生法》的权威，损害政府的权威。

3.立法建议

由全国人大常委会再制定《计生法》修正案，规定：“对于不符合旧《计生法》第18条规定而在新法生效前生育子女的公民，按照新法的有利追溯原则，免予缴纳社会抚养费，对于其中的国家工作人员免予行政处分，其他人员免予纪律处分。”

同时，在行政执法和司法中明确有利追溯的范围和限制，体现法治原则的要求。

从维护法律的安定性出发，对以前已经做出并已征收的社会抚养费不予退还，对不符合旧《计生法》第18条规定生育子女的国家工作人员已经给予行政处分和纪律处分的，维持司法和行政裁决的既判效力。

避免与传统的“法不溯及既往”

原则的背离和冲突。

总之，通过有利追溯原则的确认，不但符合一般法律原则，而且使得《计生法》的修改既能保证法的安定性，又能适应我国社会人口发展所发生的重大变化，避免由于法律修改所产生的适用上不平等，从而实现立法和改革决策相衔接，新法与旧法之间平稳过渡，真正实现良法善治。

[1]陕西师范大学法学系副教授，法学博士。

[2]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第223页。

[3]除了对公众关心的“产假”

“失独家庭扶助”

等问题规定外，其他方面的修改不多。

[4]据报道2016年元旦后生的众多“争气”

婴儿为父母省了8万元的“社会抚养费”

，而即使是2016年元旦一天前出生的婴儿面临着缴纳10万元的“社会抚养费”

。

相关报道参见东南早报记者陈玲红、张金华：《不少产妇设法跨年生前两天医院出分娩率下降》，泉州网；http：b.gbt2016-0102t_5258105.htm.访问时间2016年1月23日。

也可见《女婴比预产期晚7天于新年凌晨2点出生躲过罚款》，《广州日报》2016年1月2日。

[5]参见张文显：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第86页。

著名的《元照法律词典》，将“有追溯力的法律”